【原创】文/汐溟
影片出品方与宣发公司签订委托宣传发行合同，合同中约定了宣发费的最高预算，且要求不得超过最高预算。在实际宣发中，出于对市场高度竞争的反应，宣发公司向出品方发送邮件，要求增加宣发费，并写明若出品方未在一定时间内（异议期）明确反对，则视为其同意。收到邮件后，出品方在异议期内无任何表示，宣发公司便得出出品方同意己方要求，遂增加宣发费。待影片公映完毕进入结算环节时，出品方表示拒绝接受宣发公司所提增加宣发费的要求，对其单方的增加预算行为不予接受，由此产生的垫付费用由其自行承担。双方各持己见，遂生争端。
对于双方的争论，于法律层面可归结为：一方当事人向另一方当事人表达了变更合同的要求，另一方以沉默待之，是否发生合同变更的效力。
便于该问题的讨论，我们可具化并假定如下案情：A公司系某影片的出品方，委托B公司负责该片的宣发，并签订有宣发合同。合同约定宣发预算为1100万元，不得超支。合同履行中，B公司向A公司发送《宣发工作备忘录》，内容为：因竞争压力大，希望能增加宣发预算规模至1500万元。请在7日内予以回复，否则视为对本邮件内容之同意。但A公司不但未在7日内回复，而且在很长时间内也未回复。超过7日内见A公司未作回复，B公司便将宣发费增加了400万元。待发行结束后，A公司致函B公司称不同意增加宣发费，对其单方增加400万的费用不予承担。
类似案情裁判的观点可归纳为：B公司称《宣发工作备忘录》载明建议将影片的宣发费用增加至1500万元，收到邮件后，A公司并未提出异议。案涉宣发合同明确约定案涉影片宣传推广费用不得超过1100万元。《宣发工作备忘录》所载具体内容尚不足以构成对案涉宣发合同约定的上述内容的变更。B公司对于《宣发工作备忘录》未提出异议一节并未可见B公司同意变更案涉宣发合同的宣发费用。
本文认为，该案应定性为合同变更问题。我国《合同法》第七十七条规定，“当事人协商一致，可以变更合同”。第七十八条规定，“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。从前述任何一个角度，都可得出宣发合同并未变更的结论。
首先，依据《合同法》第七十七条规定的协议变更，本身是以新的合意来变更原有的合同，实际上是订立一个新合同，因此，必须要经过要约、承诺程序。只是此种要约，是变更原合同的要约，须包含变更原合同的意思要素，而此处的承诺，是对该要约的同意。该案中，双方在宣发合同中已经就宣发费事项达成合意，即费用为1100万元，不得超支，B公司向A公司发送《宣发工作备忘录》中表达出将宣发预算增加至1500万元的意愿，意思表示与先前宣发合同约定不一致，实为对宣发合同中宣发费条款的变更要约。而承诺是同意要约的意思表示，A公司沉默并未对B公司变更之要约作出同意。因此，两家公司并未对变更宣发合同、增加宣发预算达成合意。《宣发工作备忘录》仅仅是B公司单方的意思表示，一方的意愿，不能产生变更宣发合同的效力。
其次，在收到B公司的《宣发工作备忘录》、获知其变更宣发费约定的要求后，A公司可能有三种反馈表现：同意、反对或者沉默不回应。无论是同意还是反对，其所作意思表示都是明确的，即接受增加宣发费的建议或不同意增加宣发费的态度，但沉默不作为不能直接得出同意的结论，因此，该意思表示不够明确。而在双方对合同变更的内容约定不能得出明确的结论时，应对其作出未予变更的推定。因此，依据《合同法》第七十八条对合同变更内容不明的处理方式，B公司增加宣发费的要求对A公司并未约束力。
在绝大多数的情形下，沉默不能视为同意的意思表示。对此，最高人民法院的裁判要旨可给我们指引。在天津市元通房地产开发公司与天津市新华制衣总厂返还财产纠纷申请再审案（参见奚晓明主编：《民事审判指导与参考》2011年第3辑，人民法院出版社，2011年）中，最高人民法院即认为，虽然一方当事人有间接证据证明对方已经知道变更合同内容的情况，但对方当事人既未用语言或文字明确表示同意，又未用行为同意的，则不能直接认定对方已经同意变更合同的内容。
事实上，虽然《合同法》第七十七条规定当事人可以以协商一致的方式变更合同，但结合其第七十八条可知，基于合同神圣和严守的原则，法律对协商一致的意思表示形式有严格的要求，即双方变更合同的意思表示必须明确，不得模糊。这就要求一方面，在当事人约定变更合同的情形，当事人应当明确约定其所变更的合同的内容，否则不会产生合同变更的效果。另一方面，如果一方当事人要求变更合同，对方虽然未反对，但也没有明确表示同意，或者没有以其行为表示同意，亦即沉默，则不能认定对方当事人同意该变更。
本人认为，该案纠纷之原因，一方面是当事人对法律理解有误，具体而言是对沉默的法律意义理解有偏差；另一方面，结合该案整体案情，当事人虽有权沉默，无须回应对方当事人对异议期的设定，但如果其知悉对方当事人接下来对宣发费的追加而不予回应，任由其增加，待发行结束再明确反对，坐享其因宣发费增加而所获利益而无须承担成本，该行为首先有违诚信精神。
本文根据北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初6007号民事判决书（法官郝文婷）归纳、演绎。
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