【原创】文/汐溟
在《变更合同的协商性建议并非擅自变更合同的意思表示，并不违约》一文中，笔者论证了当事人请求变更合同的建议，并不违反“不得擅自变更合同”的规定，不构成违约，讨论的基点是“不得擅自变更合同”的法律内涵。本文承续前文，讨论变更合同的协商性建议是否构成预期违约的问题。
例如，A是某部影片的第一出品方，受全体出品方的授权，代表该片全体出品方与B签订《联合发行协议》及其《保底协议》。依据该协议，A授权B为该片的发行推广方，负责该片在中国大陆地区宣传发行事宜，B享有影片的独占性院线发行权授权。以院线发行权作为对价，B同意向A支付院线保底收益2800万元。因此,B在合同项下的主要义务是按期足额支付保底收益。在协议履行过程中，B向A发送《意见征询函》，内容大意为：根据我司前期就影片项目签订的《联合发行协议》，结合我司目前实际面临的情况，现就我司保底发行项目一事提出商榷。我司正式提出，在不影响该项目正常发行、营销、放映工作的前提下，放弃该项目保底发行的权责义务。请贵司予以考虑斟酌，相关事项的协调处理，我公司可参与协助支持。且我公司再次郑重承诺，该项目正在进行的发行、营销事项将不受此商议之影响，顺利正常发行。据此，A认为B已经作出单方免除其保底义务的意思表示，在履行期限届至之前将拒付保底收益，B的行为已经构成预期违约。
本文认为，A作出B未来不会支付保底收益的主要依据是B的《意见征询函》。然而，B在该函中并未作出拒绝履行保底义务的意思表示，依据事实及逻辑，A也不能凭该函得出B将拒绝履行保底义务的结论。
作为一种特殊的违约行为形态，预期违约被规定于《合同法》第九十四条第二项（在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务）和第一百零八条（当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任）。预期违约的首要构成要件就是，当事人必须作出直接、明确、肯定且无条件的拒绝履行未来债务（毁约）的意思表示。当事人毁约的意思表示通过两种方式作出：明确表示或以自己行为表明。前者称为明示毁约，“是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示其将不履行合同（王利明著：《合同法研究》第二卷第三版，中国人民大学出版社，503页）。”后者称默示毁约，“是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而又不愿提供必要的履行担保（同上）。”明示毁约要求当事人必须明确肯定地向相对方表示拒绝履行未来债务。
本文认为，“当事人一方明确表示”，应该指当事人以言语或书面等形式向相对方发出通知，通过正式的途径告知相对方其将拒绝履行合同义务的信息。明确表示的典型含义是通知。默示毁约，是指基于理性人的标准，有确切证据能够证明相对方的行为已达到拒绝履行债务的程度，纵使相对方无公开明确的表示，基于其行为也可得出其将违约的意愿。与明示毁约的通知不同 ，默示毁约的认定标准是相对方的行为。但是，无论是明示的通知还是默示的行为，支持当事人得出对方拒绝履行未来债务结论的依据必须具备充足的确切性。因为预期违约虽属拒绝履行的特殊形态，但毕竟发生在履行期限到来之前，对违约表示的证据要求远比履行期限届满时的拒绝履行要严格。
在本文所论案例相关的裁判中，法院也不认为B的行为构成预期违约，其理由为：根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，本案中，B从未明确表示不再支付第二期及第三期保底收益，其在2015年8月20日最终付款期前也一直是以协商的方式同A交涉，且从未以行为或言词表示在A不同意免除B保底义务的前提下B仍不愿履行《保底协议》。故B的行为也不构成预期违约。
具体分析该裁判理由。A主张B构成预期违约的事实依据主要是B向A发出的《意见征询函》。B于函中确有“放弃该项目保底发行的权责义务”一语，证明B的确有免除保底义务的意愿，但结合函中“就我司保底发行项目一事提出商榷” 和“请贵司予以考虑斟酌”的表述，可知B系在向A表达希望能够免除自己保底义务的意愿。该意愿希望能够得到A的赞同、成全。换言之，这是B在就合同内容的变更与A协商，意愿最终能否实现取决于A的态度，A对B保底义务是否免除享有决定权。故此，从该函文义可直接看出，B向A表达的免除自己保底义务的意思不具有肯定性和确定性，并不明确。该函并不是B向A发出的拒绝履行未来保底义务的通知，不构成B的明示毁约。另外，合同的履行需要协作和沟通，当事人在合作过程中的沟通交流必不可少，互发商函也属常态，单纯发送商函的行为并非拒绝履行未来债务的表示，况且该商函的名称为“意见征询函”，能直接显示是B在向A做“协商”的建议及努力。因此，仅凭发送《意见征询函》的行为也不构成默示毁约。故而，《意见征询函》中意思欠缺拒绝未来债务的明确性，当事人并无毁约的意愿。A以《意见征询函》为依据得出B预期违约的错误结论，并采取对B不利的减损措施，自已反而应承担违约责任。
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