【原创】文/汐溟
在一方已经违约的情形下，为免于自己的损失无谓扩大，另一方当事人应该积极采取措施，制止损失进一步发生，此即为作为受害方当事人的减损义务。对其法律上的规定，是《合同法》第一百一十九条，该条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当的措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”减损义务在性质上属于当事人的不真正义务，也称负担性义务，该义务之所以被称为“不真正”，是因为该义务与典型或通常义务不同，典型义务通常有对应的权利，但不真正义务却是独立存在的，没有对应的权利与之相配，其与典型义务相比，不真正义务也有其独特的内在构造，适用也有其特殊的构成要件。
以如下的案例为例。 A系某部影片的版权方，与B签订发行权授权协议，将影片的发行权专有授权给B，并向B收取1000万元人民币的授权金。授权协议约定，授权金应在2019年1月1日前支付完毕。逾期未足额支付，A有权终止合同。后在2019年1月1日之前，B在支付完大部分授权金后，向A提出变更合同剩余授权金的建议，A据以认定B将不会在截止日期之前足额支付授权金。于是，A在截止日期之前与C又签订该片的发行权授权合同，将对B授权的权利再次授权给C，C完成了影片的发行。A与C签订发行权授权协议且C较B率先完成影片发行的行为导致B对影片发行事实不能。A剥夺了B的发行权，双方发生纠纷。B主张A在授权金支付期限届满前将发行权转委托他人的行为构成根本违约。A则抗辩称其系基于B变更授权金数额的建议作出B将不会在期限届满前支付授权金、构成预期违约的认定，为避免自己损失继续扩大，其积极履行负担性减损义务，主动与C签订授权协议是为了减小损失，自己不构成违约。
本文认为， 我国《合同法》第一百一十九条所规定的合同受害方的减损义务，应至少包含如下构成要件：
首先，一方当事人违约行为已经发生，违约状态已经成就。所谓“当事人一方违约后”应作严格的限缩性解释，即应排除预期违约的违约形态，因为预期违约形态下另一方当事人的违约损失并未实际发生，只是存在潜在的发生可能，而减损义务本质上是不真正义务，属于受害方对自己权益的照顾责任，自是应以权益损失发生为前提，在自身权益的减损并未真正发生时，减损义务自然欠缺基础条件；
其次，“适当”一词表明违约行为与减损措施之间应有对等性，即违约方的违约行为与受害方所采取的减损措施在强度上应相当。这是合同诚信与公平原则的应然要求。不同的违约行为给当事人造成的损失不同，有轻重之分，相应的，受害方所应采取的减损措施也要有对应性，因为减损措施会发生费用，而此类费用应由违约方负担，若违约方的违约行为情节很轻，而受害方采取极为严厉激进的减损措施，发生大额的费用，导致减损费用远大于其实际损失，明显有悖公平且造成资源不必要的浪费。最后，受害方的减损措施是否能包含违反合同义务的行为？换言之，受害方针对违约方的减损措施能否与其合同义务相违背？
本文认为不可以。受害方的减损措施不得违反合同义务，也不得与其要承担的义务相悖、冲突。因为一则，不真正义务的特点是违反该义务并不会使受害方产生不利的法律后果，承担损害赔偿责任，而仅仅是自己法律地位弱化。因此，该性质有别于当事人所应承担的主给付义务，不能行使同时履行抗辩权、先履行抗辩权或不安抗辩权。其次，纵使违约方违约，但受害人也以违反合同义务的方式采取减损措施，自己的行为也构成违约，也要有不利责任，纵使有抗辩事由，但终究会使自己本已有利的法律地位降低。
综上，在本文所论案例中，A的主张并不能成立，因为其所称的减损措施并不符合减损义务的构成要件。首先，B的行为并未构成违约，减损义务不具备发生的前提；其次，纵使B违约，其也应采取与B违约行为相当的减损措施，直接与C签订授权协议，将发行权转委托他人，直接剥夺B的发行权，导致B的合同目的彻底落空，严重超出B的违约行为可能造成的损失；最后，依据合同约定，A对B的授权是专有授权，专有授权意味着任何人包含A自己在内都不会再享有该片发行权，但A又将其授权给C，不但违反合同义务，而且违反的是其主要义务，直接导致合同目的不达，反而应承担严重的违约责任，使自己陷于不利境地。
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