【原创】文/汐溟
著作权是法律赋予著作权人对作品的专有垄断性权利。该权利所针对和控制的对象是特定的行为，即此类行为只有著作权人方可实施；除法律另有规定外，未经著作权人许可，任何人不得实施专属于著作权人的行为。著作权人通过对特定行为的控制来实现自己的精神价值及财产利益。作为著作权的一项，发行权是著作权人对复制之外流通环节的控制。依据《著作权法》第十条的规定，“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的权利”。发行权是著作权人对作品流通的控制，未经著作权人，更准确地说是发行权人许可，任何人不得向不特定的公众提供（出售或赠与）作品。
发行权是行为人对作品实施出售或赠与的行为；发行收益权是行为人有权享有基于对作品的出售行为而获得的经济收益。从另一个视角看，发行权可以视为劳动，而发行收益权可视为劳动成果，在通常情形下，劳动和劳动成果是同一的，均应归属于劳动者。同理，发行权和发行收益权也应同时归属于发行者，即合法实施发行行为的主体应同时享有基于发行行为而获得的收益。
但通常并不排除例外，“通常”更多的是对大概率的直观，并不能当然指向事物的内在本质。相对于通常，例外也时有发生，例如，劳动者并不一定有权享有其劳动成果，如在委托创作关系中，委托人可以通过合同形式约定作品的著作权由自己享有，直接付出智力劳动的创作者对其劳动成果（作品）的版权并无持有关系，当然，其也获得了相应的酬金回报。在实践中，发行权也如此。实施发行行为的主体并不一定享有其基于发行行为而产生的收益，发行者与收益者可以是不同的两个主体，进一步论，发行权与发行收益权可分属于不同的主体。具体而言，发行权，是行为人有权实施发行行为的权利；发行收益权，是对发行行为所产生的经济收益的获取权。二者的关联之处在于，若无发行行为，发行收益无从产生，发行权是发行收益权产生的前提。但二者也可以独立存在，因此可以分开流转。这在影片院线发行时尤其明显。
以下结合影片发行权具体分析:
第一，发行权只代表可以实施发行行为，但并不一定产生发行收益，发行收益更多具有商业的属性，受多种因素影响，具有不确定性。易言之，通过行使发行权能否产生收益存在风险。为规避此风险，影片的发行权人可以选择将发行收益权转让给他人，自己只享有发行权并实施发行行为，通过发行影片获得发行服务费(发行代理费），如此，发行权人享有两项收益，即发行收益权转让费和发行服务费，虽然其丧失了未来的收益，但也避免了票房失败产生亏损的风险。反观发行收益权人，其向发行权人支付权利受让金，并负担发行权人的发行代理费，但其可以期待影片未来的发行收益，虽然承担风险，但若影片成功，其可以获得超预期回报。因此，当发行权与发行收益权分开时，两个主体均获得了自己期待的利益，对双方均有益无害。
第二，发行权与发行收益权独立分开，并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反公序良俗，应属合法有效。我国《民法总则》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。我国《著作权法》对发行权和发行收益权是否可以分开转让未作规定，该法第十条第二款规定“著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”及第三款规定“著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”即包含发行权在内的全部著作财产权可以对外许可或转让，但既未对权利的许可、转让方式作细化规定，也没有明确禁止发行权与发行收益权不得分开转让。此外，发行权与发行收益权分开转让，与公共秩序和善良风俗无关，更不会损害公共利益。
第三，发行权与发行收益权分开转让，属于民事主体对自己权益的自由处分，属私法自治的范围，应予支持。发行收益权本属于发行权人，具有期待权的某些属性。发行权人依据自己的意志将其转让给他人，从而获得经济利益，并未超越私法自治的范围。因为“私法自治之意义，在于法律给个人提供一种法律上的权力手段，并以此实现个人的意思。也就是说，私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性（迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，法律出版社，邵建东译，第143页）。”发行权与发行收益权独立存在、可分开转让恰好符合私法自治之精神。
第四，允许发行权人将发行收益权对外转让可以促进影片的传播，更符合《著作权法》的立法目的。著作权法的立法目的之一就是鼓励作品的创作和传播。将发行权和发行收益权分开转让，较将其由一人行使更为高效，更能创造财富。
第五，影片的联合出品方有时多达二十家，但只有少数几家享有影片版权，而其余的出品方并无影片版权，其作为出品方，依据其各自的合同约定，所享有的有时是院线发行收益权，有时是发行收益权。但都说明版权方与收益方可以分属于不同的主体。发行权属于版权的一种，自然与其同理。
在上海市徐汇区人民法院（2015）徐民二（商）初字第9948号民事判决书中，法院在裁判中便用了院线发行权和票房收益权的概念，有将二者独立对待的含义。
（版权所属 汐溟版权律师）
