【原创】文/汐溟
在影片联合投资合同（也包含影片联合出品合同，或者有投资收益相关约定的影片联合摄制合同）中，通常会约定“各方按实际投资比例共享利益、共担风险”。在有些场合，合同中也可约定按投资比例分配收益，未对风险及亏损作出明确约定。笔者认为，于此情形，只要合同中没有明确约定风险由一方承担或者某一方不承担风险，则只要约定共享利益或者共享利润、收益、乃至发行净收入，则共担风险是其应有之义。理由为：首先，我国《民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。影片联合投资关系中当事人的权责，法律并未直接规定，尽管此类法律纠纷的案由较多被定为合作创作合同纠纷，但笔者认为该类合同应为无名合同，并无直接的法律依据可供适用。因此，可以适用习惯。包含电影在内的任何行业，投资有风险，并应承担风险是当事人公认且能够普遍接受的惯例。因此，在无对风险分配的约定下，共担风险应是习惯。其次，共担风险符合公平的原则（《合同法》第五条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务）。在影片联合投资关系中，当事人基于投资行为而能收获影片包含发行收益在内的利益，则理应承担包含各种风险在内的不确定性责任。以另外角度视之，在此类关系中，令无投资关系的当事人承担风险既不公平，在现实层面也几乎无操作的空间。
那么，共担风险之“风险”的集合中可能包含哪些元素呢？笔者认为，不确定性的风险有很多，有的有司法先例，有的不排除在今后发生的可能。梳理现有司法判例，发现较重要的风险应有如下几种：
第一，投资亏损，甚至无任何收益是风险中最直接、最重要的一种。风险就是投资盈亏的不确定性。投资的最不利局面就是亏损、无法收回成本。青岛滨海学院与上海红魔炫动画设计有限公司、上海新汇文化娱乐（集团）有限公司合作创作合同纠纷一案中，原告青岛滨海学院诉请法院判令支付影片《世博冠军-湖丝仔》项目清算后的盈利分红，而法院认为：投资分红的前提是项目盈利，本案中双方当事人均同意对涉案项目进行司法审计，根据上海司法会计中心的司法鉴定意见书，……该项目未盈利。……由于涉案项目目前未有盈利，故不具备分红条件，因此对原告的诉讼请求不予支持（上海市杨浦区人民法院（2015）杨民三（知）初字第95号民事判决书）。因此，投入资金却无任何经济回报是投资人所要面对的最具威胁的风险。当然，是否血本无归取决于合同中对利益的分配方式，该案中原告的诉请是给付盈利分红，针对的是净利润，则结算方有权将净收入中制作成本及宣发费用、发行代理费扣除，如果合同中约定投资方有权按投资比例分享影片发行净收入，则结算方必会向投资方给付收益，可能投资会亏损，但不至于无任何收益。因此，对可分配的对象，当事人必须仔细斟酌，净利润或净收入，一步天堂，一步地狱。
第二，影片侵犯他人作品复制权而对被侵权人所要承担的赔偿责任。影片使用其他人的电影作品片段作为素材应该获得著作权人的许可并支付报酬，如果未获得许可而直接在影片中使用他人电影中的片段，则要承担侵权责任，依法应赔偿他人的损失。
第三，影片侵犯他人作品的改编权从而面临经济赔偿责任在电影行业中并不罕见。如直接将他人剧本拍摄成电影而未获授权、未支付酬金，或者将他人剧本简单修改而当作自己剧本拍摄电影，或者将知名小说直接改编成剧本而拍摄成电影，未获小说作者许可等等。通常情况下，侵犯改编权所获利益远大于侵犯复制权，因而赔偿责任远比侵犯复制权要严重，投资人所要承担的经济代价也更大。
第四，未付演员或剧组人员片酬，投资人承担应付债务。尽管演员或剧组人员酬金支付有约定俗成的进度，但拖欠片酬的情形也并不鲜见。对于一些小投资的影片，有时影片完片到了发行环节，由于未付演员酬金而对发行产生不利影响，该债务通常也要由投资人承担。
第五，对导演或编剧期权的兑现义务。导演、编剧是影片的主创人员，对影片的市场有重要影响。有时在聘用协议中，投资人会向导演、编剧承诺影片净利润或者发行净收入的一定比例作为回报奖励，该回报具备应付账款的性质，属于影片债务，也应由投资人承担给付义务。
第六，影片若有不正当竞争行为并对经营者承担法律责任，则投资方可能要承担高额的赔偿责任。新修改的《反不正当竞争法》规定，经营者不得实施足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，否则即可成立不正当竞争行为。事实上，以续集、前传、番外篇等概念为噱头，蹭知名影片热度以提升市场收益在电影行业中是较为普遍的现象，只是之前从业者版权观念淡薄，而修改前的《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的赔偿额也很低，因此，电影行业中的不正当竞争案件较少。随着《反不正当竞争法》的修改，赔偿额的大幅提高，从业者法律观念的转变，近年来电影行业中的反不正当竞争案件量大幅增加。知名者如《人再囧途之泰囧》案，该案中所认定的不正当竞争手段并不稀奇，亮点是原告的诉请赔偿额高达一亿元，最终法院支持500万元。尽管和预期有不小的差距，但为电影从业者敲响了警钟，踩不正当竞争的红线，可付出高昂的代价。
第七，意外或者不可控事件可能导致影片无法发行，严重时甚至没有任何收益。如大制作院线电影的主演为流量明星，影片成片并且上映档期已定、宣发费已然支付的情形下，曝出该主演足以导致人设坍塌的负面信息，影片临时撤档；国内企业独投、以引进片形式进口的外语片，完成引进报批、上映前夕主演发表有害中国国家利益的言论等等。此类情形不但可使投资人无法收回成本，如果前文所述的不利情形同时发生，则投资人还要承担额外的债务。
第八，除了上述的民事债务、责任，还可能涉及行政责任。我国的《电影产业促进法》、《电影管理条例》及其他相关法规、规章设定了我国电影行业的规则体系及制度体系，若影片违反法律规定，则可能面临行政处罚，该行政处罚的直接责任首先由制作方承担，但也可能会波及到投资人。
基于投资而共享收益、共担风险之投资应不含固定投资情形，通常固定投资名为投资，实为借贷关系，已经排除了投资方风险责任。本文所讨论之投资应指基于投资而能分配收益、共有版权的情形。于此种情形，投资人不但拥有署名权，而且具备出品人的身份。落实到责任的具体承担，目前，影片署名较为混乱①，凭署名无法准确认定投资人，因此，是否具备投资人资格、是否要承担风险应由合同约定。
① 如在上海益通文化传播有限公司诉唐人电影国际有限公司等著作权合同纠纷一案中，涉案电视剧《仙剑奇侠传》片尾署名“出品单位为云南电视台、上海影视有限公司”，且国家广播电影电视总局为其颁发《国产电视剧发行许可证》中亦载明制作单位为云南电视台。但云南电视台和上海影视有限公司在相关诉讼中出具《情况说明》，称涉案电视剧一切版权、制作管理权、发行权等全部法律权利由益通公司独家享有，因该剧著作权受侵犯而提起诉讼及索赔权利也由益通公司独家享有，与云南电视台和上海影视有限公司无关。该案中，法院判定：“云南电视台和上海影视有限公司对涉案电视剧不享有著作财产权。理由是根据著作权法的相关规定，在作品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据的除外。本案中，虽然《国产电视剧发行许可证》和涉案电视剧片尾署名显示涉案电视剧的制作单位有云南电视台和上海影视有限公司等案外人，但是：一方面，原、被告三方签订的《合约书》明确约定了涉案电视剧由原、被告联合投资并合作拍摄，其中第十三条对涉案电视剧版权及其收益由原、被告三方分享做了具体明确的约定，第十六条约定，为了方便中国大陆发行工作，两被告有权自行决定拉拢其他第四方合作方作为中国大陆的联合制作方及出品方，并将该第四合作方署名列放于中国大陆地区所播放电视剧的片头片尾字幕，第四合作方应共同遵守合约条款，而实际也是由原、被告三方联合投资并合作拍摄涉案电视剧；另一方面，益通公司与案外人签订的《联合拍摄电视剧合同书》和《协议书》明确约定，云南电视台负责涉案电视剧的报批、立项、报送审查等工作，不实际投入拍摄资金，益通公司负责涉案电视剧的制作、发行和拍摄资金的投入，云南电视台和上海影视有限公司有权在片尾署名，涉案电视剧的一切版权归益通公司所有。……本案并不能按照作品上的署名来确定涉案电视剧的著作权人，根据在案证据，云南电视台和上海影视有限公司并非涉案电视剧的实际投资人，并不享有涉案电视剧的著作财产权，涉案电视剧的著作财产权归属应以《合约书》第十三条的约定为准。”（上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民五（知）终字第171号民事判决书）可见，影视作品署名并非具有确定性，其价值是推定，如果有合同约定与之相悖，则以合同为准。
投资方、著作财产权人和出品方三个概念是密切相关的，正常情形下，三者应该是统一的。但如上述案件，也可出现不统一的情形。
（版权所属 汐溟版权律师）
