【原创】文/汐溟
在《在异议期内沉默回应，不视为出品方同意宣发方增加宣发费的要约》一文中，笔者讨论了出品方未在宣发方指定的回复期内作出回复，不视为其同意变更宣发合同。但对其间的两个问题，即宣发方是否有权设定异议期要求出品方必须在该异议期内作出回复，若不回复便视为同意？该设定是否有效？另外，出品方的沉默有何法律意义？扩而广之，该问题可以转化为：要约人是否有权要求受要约人必须在规定时间内作出回复，逾期未作回复即为同意；受要约人的沉默不作为是否有同意要约之意思表示的效果。
首先，要约人有权在要约中要求受要约人在规定的时间内回复，但无权规定不回复便视为同意的法律效力。要约人对沉默法律效力的单方预先设定行为无效。主要的理由在于，该种限定有违合同自由的原则。合同自由是私法自治的体现。而根据私法自治的精神，民事主体可根据自己的意志自主形成法律关系，其享有行为自由，该自由在一般情形下不受方式的限制。而要约人在要约中限定回复期及不予回复的后果，将自己的意志强加于受要约人，一方面无端增加受要约人的决策及沟通成本，另一方面，也是最为重要的是，其单方设定法律后果的行为剥夺了受要约人的意志自由，侵犯其私法自治的权益。
本文在两种场合下讨论承诺的法律意义：合同订立阶段，承诺的价值是其生效时合同成立；合同履行阶段，承诺的作用在于决定变更合同的成立。
通说认为，承诺的方式有三种：明示、默示和沉默。我国《合同法》二十二条规定“承诺应当以通知的方式作出”，通知的方式即是承诺的明示方式；该条“但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”的规定，则涉及到承诺的默示方式；沉默，是指受要约人既未表示同意，也未反对。
普遍接受的准则是，沉默并非意思表示，不构成对要约的承诺。《联合国国际货物销售合同公约》第十八条第一款规定，“缄默或不行动本身不等于接受。”《国际商事合同通则》第2.1.6条规定，“缄默或不行为本身不构成承诺。”
当然，在特殊情形下，沉默可以作为意思表示的方式。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十六条规定，“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”我国《民法总则》第140条第二款规定，“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”
所以，沉默作为意思表示的特殊情形有三：首先，法律直接规定沉默可作为意思表示，如《合同法》第四十七条第二款“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。”第四十八条第二款“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”另外规定的还有《合同法》第一百七十一条和二百三十六条。
其次，当事人对沉默的意义事先有明确的约定。较典型者如在影片联合出品合同中约定，其他出品方在收到影片制作决算表之日起七日内予以审核，若七日内无异议或疑义，视为对决算表之确认。此七日即为异议期，在七日内沉默则视为对决算表的确认同意。
最后，当事人之间有某种交易习惯，该交易习惯使当事人之间产生默契，并有合理信赖。如在影片联合投资合同中，约定一方负责影片拍摄制作，并代为与主创团队及摄制组签订劳务合同。但合同文本及签订前应经另一方确认。履行中，一方将合同文本发送给另一方，另一方若反对或有修改意见总会在七日内提出，而超过七日未有表示就是没有意见。此即为双方之间的合作习惯。若一方将合同文本发送给另一方后7日内未收到任何回复，该方遂签订合同。后另一方若再质疑该合同效力或追究该方责任，则无正当理由不能成立。当然，同法律规定和当事人之间的约定不同，对交易习惯的认定较为复杂，应结合交易的整体环境综合判定，因此有不确定性。
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