【原创】文/汐溟
我国法定的抗辩权只有三种：同时履行抗辩权、先履行抗辩权及不安履行抗辩权。不当履行抗辩权并无直接的法律依据，但在实务中被适用者并不鲜见。抗辩权，是对抗或者否定他人请求权的权利。抗辩权的主要功能在于赋权债务人得暂时拒绝债权人的履行请求。而不当履行的抗辩权，“又叫不当给付的抗辩权，是指债务人的给付存在瑕疵等不良给付的场合，债权人所享有的抗辩权（崔建远：《合同法总论》中卷第二版，中国人民大学出版社，80页）。”所谓不良给付，包含履行不能、履行迟延、不完全履行及拒绝履行等多种履行障碍形态，只要一方当事人的给付存有瑕疵、该种瑕疵不符合合同意旨，另一方当事人便有相应地暂时拒绝其请求给付的权利。
三大抗辩权是法定权利，其适用条件《合同法》已有明确规定，对其适用的要求较为严格；不当抗辩权并非法定权利。笔者认为该项权利是基于合同正义原则所衍生，易言之，其法律依据是抽象原则而非具体规定。我国《合同法》将合同正义确定为基本原则，即“当事人应该遵循公平原则确定各方的权利和义务”（《合同法》第五条）。合同正义原则要求一方给付与对方的对待给付之间应具有等值性，双方于合同上负担及风险的分配应具有合理性。此即为不当履行抗辩权的法理基础，不当履行抗辩权的存在意义便是实现合同正义的价值。
不当履行抗辩权系与三大履行抗辩权并立的权利，系三大履行抗辩权的补充，其存在机理也不同于三大履行抗辩权。
首先，通说认为，三大履行抗辩权，尤其是同时履行抗辩权与先履行抗辩权，所适用条件之“互负债务”应有对待给付关系、具有牵连性、对价性的主给付义务，若债务为次给付义务或者附随义务，或者虽然是主要义务但并无牵连性或欠缺对价性，则该项抗辩权不得适用；而不当抗辩权对债务的性质无此种限定，主要债务、次要债务甚至是随附义务均可成为其行使的债务，且债务之间不需要牵连性与对价性。
其次，不安履行抗辩权的行使既有法定的事由要求即“经营状态严重恶化；转移资产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形（《合同法》第六十八条）”等，也有行使的形式及程序要求，即“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同（《合同法》第六十九条）。”而不当履行抗辩权的适用则无此类事由及形式的限制。
再次，合同中对履行义务的顺序未作约定，或者约定并不明确，此时三大履行抗辩权适用便有困难，但不当履行抗辩权若适用却较为合适。因此，当一方存在给付瑕疵，依据《合同法》又不能满足三大履行抗辩权的适用条件、无法适用三大履行抗辩权来对抗对方请求权时，另一方可选择不当抗辩权来维护自身利益。因此，不当履行抗辩权是三大履行抗辩权的有益补充。
崔建远教授认为，“之所以存在着不当履行的抗辩权，是因为债务人的给付不符合合同意旨，债权人无法就该给付实现其合同目的，于此场合，债权人若无拒绝为自己相应给付的抗辩权，就会一方面向债务人完全履行了债务，另一方面却得不到债务人的适当清偿，甚至无法获得损害赔偿等救济，这有失公正（崔建远：《合同法总论》中卷第二版，中国人民大学出版社，80页）。”诚然，合同的公正需要给付的公正来支撑。从另一个角度看，即便是双方均违约且均应承担违约责任，也可以过错相抵，这是不利性给付的公正体现（《合同法》第一百二十条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任）。给付及在对其违反情形下的不利责任给付均体现出等值及合理分配的精神。
在电影合同，尤其是联合投资合同中，投资与署名便是不当履行抗辩权的适用空间。如一方（投资方）负有对影片投资的义务，另一方（出品方）负有为其署名的义务，二项义务的履行顺序合同中并未明确约定，无法判断履行先后；二者之间也不构成对待给付关系，无对价性和牵连性；义务的性质也不对等，在影片投资类合同中，支付投资款是投资方的主要义务，且为主给付义务，而为投资方署名则为出品方的次要义务。于此情形，若署名义务期限先到，若出品方未履行署名义务，投资方有权暂时拒绝出品方所提支付投资款的请求；若合同约定投资方投资款分次支付，在投资款足额支付完毕前，出品方有权拒绝为其署名的请求。因为为投资方署名是单一的行为，而投资款支付是多个行为，在投资款未足额支付下给予其署名，出品方面临投资方拒付剩余投资款、且出品方的署名行为无法撤回，这显然对其不公。
王利明教授认为，“合同正义原则实际上是对交互正义的反映。所谓交互正义，是指双方在交往过程中，如何平衡双方利益，实现交往中的公平，……交互正义更多的体现在交互关系中，它主要侧重于在人们正常的交往或者经济交易过程中权利义务的分配及其正义的实现问题（王利明：《合同法研究》第一卷第三版，中国人民大学出版社，199页）。”不当履行抗辩权则侧重在交易过程中双方利益及风险的分配及权衡，更好的保障交互正义。
