【原创】文/汐溟
未经著作权人许可，擅自将小说录制成有声小说并上传到移动电台等音频分享平台，供用户在线收听并在网站的手机客户端（包括安卓版、苹果版、WP版）上供用户下载、存储、播放。著作权人发现侵权事实后向移动电台邮寄权利通知书，要求移动电台删除侵权音频节目，移动电台收到权利通知书后即使立即删除音频节目，其行为依然有可能构成侵犯信息网络传播权，其侵权责任并不会因立即删除节目便当然免除。上海玄霆娱乐信息科技有限公司与北京那里汇聚网络科技有限公司、上海证大喜马拉雅网络科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷一案就体现了这样的精神。《斗罗大陆》、《傲视九重天》、《凡人修仙传》、《斗破苍穹》、《盘龙》系起点中文网推出的著名网络小说，上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司）依法享有该五部文字作品的信息网络传播权。后玄霆公司发现该五部作品被录制成有声小说在喜马拉雅平台播放并供公众下载，玄霆公司向喜马拉雅的经营者邮寄权利通知书，接到通知后喜马拉雅平台删除了相关的音频节目。随后玄霆公司以侵犯信息网络传播权为由起诉喜马拉雅的主办者及经营者北京那里汇聚网络科技有限公司、上海证大喜马拉雅网络科技有限公司、上海那里信息科技有限公司要求承担侵权责任，法院依然支持玄霆公司的诉讼请求，认定三公司侵犯信息网络传播权成立。
判断移动电台播放并供公众下载有声小说等音频节目的行为是否侵犯信息网络传播权是一个复杂的司法认定过程，移动电台删除音频节目固然对司法认定有影响，但并不当然因此免责。我国《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”由此可知，首先，音频平台删除侵权音频节目后免责可能存在，但其适用的对象是网络服务提供者，而非网络内容提供者。前者属于网络服务提供行为，后者属于作品内容提供行为。虽然二者同属于信息网络传播行为，①但在法律上有严格的区分。内容服务，是“指向用户提供各种类型的信息内容”，“将信息上传或置于向公众开放的服务器中向公众提供信息”；②网络服务是指“技术、设备服务，即为信息内容在网络上的传播提供技术、设备支持和中介，如接入、传输、缓存、信息存储空间和信息定位等。”“通过技术、设备为信息在网络上传播提供中介服务。”③音频平台的信息网络传播行为应被归入为网络服务提供行为才有免责的可能，若被归入内容服务行为，则不构成免责的条件。如在《斗罗大陆》等五部作品信息网络传播权侵权纠纷一案中，同样都是未经著作权人许可而实施信息网络传播行为，法院却作出严格的区分认定：用户“斗罗大陆”、“斗破苍穹”、“盘龙”、“凡人修仙传”、“傲视九重天”发布涉案有声小说的行为，喜马拉雅网站系网络内容的提供者。用户“梓渊呓语”、“小军书场”发布涉案有声小说的行为，喜马拉雅网站系信息存储空间的网络服务提供者。④而对于网络内容的提供者，接到权利通知书后删除音频节目并不能免责，其侵犯信息网络传播权的行为依旧成立。
其次，对于网络服务提供者，接到权利通知后删除音频节目也是有条件免责，即网络服务提供者不能具有“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权”的过错。如果网络服务提供者主观上存在过错，则删除音频节目后同样要承担侵权责任。当然，网络服务提供者是否具备过错的认定较为复杂。以《斗罗大陆》等五部作品信息网络传播权侵权纠纷一案为例，尽管法院对用户“梓渊呓语”、“小军书场”发布涉案有声小说的行为，作出喜马拉雅网站系信息存储空间的网络服务提供者的认定，且其也在接到权利人权利通知后及时删除了侵权音频节目，但是法院却认为：用户“梓渊呓语”及“小军书场”发布涉案有声小说的行为，由于被告以“斗罗大陆”用户名称自行上传的用户介绍页面显示“起点玄幻榜前三斗罗大陆有声版”，且排在玄幻修真类有声小说“最火”类别的首页第二行第一个，故被告应当知道《斗罗大陆》小说具有较高的知名度，应当注意到用户上传的该小说侵害了原告的著作权而应予删除，但却仍为该用户提供存储空间，造成该侵权行为的延续及损害后果的扩大，故被告作为提供存储空间服务的网络服务提供者，在主观上具有过错，构成信息网络传播权的帮助侵权。⑤笔者认为，事实上，唐家三少是国内著名网络小说家，《斗罗大陆》是唐家三少的代表作，该小说拥有极高的知名度，尽管属于互联网行业，但从内容传播的角度看喜马拉雅平台具备传媒的行业属性，从业人员具备传媒人的知识背景，因此，其作出不知晓该作品且未注意到用户上传该小说侵害著作权人著作权的主张与日常生活经验和逻辑不符，很难令人信服。从而法院判定虽然提供的是网络服务，但由于其主观存在过错，即使接到权利通知后及时删除音频节目，其仍应承担侵权责任。
基于“技术中立”的原则，为平衡信息传播权人与网络服务提供者的利益，我国《信息网络传播权保护条例》设立了“通知与移除”规则。但其适用有较为复杂的条件，且对其的司法认定也要考虑多重因素，因此，未经著作权人许可，当小说被录制成有声小说并在互联网音频平台传播时，为维护自己的合法权益，发送权利通知书是救济途径的开始，但并不是救济程序的终结。事实上，面对移动电台等互联网音频平台的侵权，诉诸救济，著作权人有多种选择。
（版权所属 汐溟版权律师）
①孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社，第55页。
②陈锦川著：《著作权审判：原理解读与实务指导》，法律出版社，第193-194页。
③陈锦川著：《著作权审判：原理解读与实务指导》，法律出版社，第194页。
④⑤上海市浦东新区人民法院民事判决书（2014）浦民三（知）初字第564号
