【原创】文/汐溟
本文承续《影视合同违反哪些法律可导致合同无效》一文。
效力性强制性规定，其规范的设定目的意在否定民事法律行为（合同）的效力。与之相对应的是管理性强制性规定，与效力性强制性规定不同，管理性强制性规定的规范目的意在禁止民事主体实施某种行为（合同）。广义的强制性规定包含效力性强制性规定与管理性强制性规定两种。我国《民法总则》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”其中，可导致民事法律行为无效的强制性规定即指效力性强制性规定，对其违反不导致民事法律行为无效的规定即指管理性强制性规定。该条规范从侧面定义了效力性强制性规定的内涵，同时也为我们区分、识别效力性强制性规定提供了可供参考的标准，即以民事法律行为的效力为核心。
无疑，效力性强制性规定属于较为抽象的概念，法律并未直接给出清晰定义，理论界也有多种见解。基于该问题的复杂性，最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中对效力性强制性规定的认定方式作出专门阐述：人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规定规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家或者社会公共利益，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请求上级人民法院。对效力性强制性规定，最高人民法院采用参考多种因素综合认定的标准。概括地理解，将规制对象作行为和主体两种划分，若规制的重点是行为（合同），则多为效力性强制性规定；若规制的重点是主体的资格，即是否有资格实施某种民事法律行为、是否具备进入某种领域的资质，则较大可能是管理性强制性规定。
梁慧星教授认为效力性强制性规定的认定标准有二：第一，效力性强制性规定所规范的对象是法律行为（合同），如《合同法》第52条规范各种目的和内容违法的合同，第40条规范免除自己一方责任、排除对方主要权利的格式合同。第二，效力性强制性规定所规定的法律效果，或者直接规定该行为（合同）无效，或者明文“禁止”该行为。其一，直接规定该行为（合同）无效，如《民法总则》第144条规定无行为能力人实施的民事法律行为无效。其二，明文规定禁止该行为（合同），如《民法总则》第111条禁止非法收集、买卖他人个人信息。凡是法律条文采用了“不得”或者“禁止”，表明法律禁止该法律行为（合同）发生效力。凡符合上述两项判断标准，即规范对象为法律行为（合同）并且直接规定行为（合同）无效或者禁止该行为（合同）的，均属于效力性强制性规定（参见梁慧星：《民法总则讲义》，法律出版社，137页）。
最高人民法院在对《合同法解释（二）》解释时提出了对效力性强制性规定的正反两个识别标准。在肯定性识别上，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。其次，在否定性识别上，应当明确法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要的一般都不属于效力性强制性规定。具体而言，对于否定性识别应当从以下两个方面考虑。首先，我们可以从强制性规定的立法目的进行判断，倘其目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可认为并不属于效力性强制性规定。其次，也可以从强制性规定的调整对象来判断该规定是否属于效力性强制性规定。一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规定很多时候单纯限制的是主体的行为资格（参见沈德咏主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社）。
另外，也有学者指出，在判断违反强制性规定的行为是否影响合同效力以及影响的程度时，须综合考虑八个因素：第一，管制利益。如民众的生命、健康、国家安全、永续生存的环境、财政的稳定、人民财产利益等，可以从法益的质与量着手分析、评价上述利益。第二，管制取向，即管制是为了增进法益，还是为了消极地防止法益减损。第三，管制领域，如对管制可作城市与乡村、进入市场与市场内行为等的区分。第四，管制重心，实务中多考虑，管制的对象是交易的一方还是双方，是交易主体还是交易行为，是直接及于交易本身还是及于交易延伸出去的后续或配套行为等。第五，管制性质，即是直接要求人民为或不为一定行为，还是仅仅要求一定行为需经主管机关的许可、核准或备案，对于相关司法行为的效力，往往会给予不同的考虑。第六，管制程度，如例外、紧急状态下实施的管制严于常态管制，而对于常态的管制，可从立法理由、立法密度等环境因素综合判断管制的强度。第七，管制工具，即强制性规定的规范形式，如是法律、行政法规的管制还是国务院的决定、地方性法规、部门规章等的管制。第八，管制的成本与效益，比如评估是否延伸管制到私法关系或者使其影响到何种程度时，分析其辅助或抵销效果的大小、可预见性与防免、信息等交易成本以及补强执法的成本等（参见朱广新：《合同法总则研究》上册，中国人民大学出版社，350页）。
