【原创】文/汐溟
排片场次受很多因素制约，通常是不可控的，但发行方可能会对首日排片场次做出承诺。如果该承诺未被兑现，片方最具惩罚性的诉求便是要求发行方返还已收取的宣发费。宣发合同是包含诸多内容的有机体，除排片场次外还有其他与宣发相关内容的约定，发行方也不仅只有首日排片场次达标义务。首日排片场次未达，但其他宣发义务履行尚可，片方能否要求发行方返还宣发费？
我们以如下案件为例：A为影片的第一出品方，享有影片在全球范围内完整的唯一的发行权，并授权B包含院线在内的发行放映权。B为宣传发行工作而付出的各项费用(宣发费）应由A承担。B收取宣发代理费5万元。B在代理发行工作上存在消极延误或恶意欺瞒等不良行为，A不但有权单方面终止合同，同时可向B追回已支付费用，并可向B追讨直接损失及关联损失赔偿。B保证影片首日排片全国至少20个城市不低于3000场，如低于3000场A有权不向B支付宣发代理费。后在合同履行中，B虽较严格履行了宣传义务，但在发行义务的履行方面，首映日排片仅为681场，未及3000场的目标，且有其他履行瑕疵行为。
上述约定中有四点值得我们注意：第一，“消极延误或恶意欺瞒”应作何解？应如何评定？第二，“单方面终止合同”之“终止”，应为解除义。因为终止后A有权要求B退还宣发费，在该语境中，终止实为解除。第三，宣发费与宣发代理费应作区别。在委托代理发行中，宣发费应由片方负担并预先支付，宣发代理费是发行方提供宣发服务而获得的酬金。第四，与退还宣发费相对应的事实依据是消极延误或恶意欺瞒等不良行为，与拒绝支付宣发代理费相对应的事实依据是首日排片场次未达。
纠纷中，A要求B返还已经收取的宣发费48万元，理由如下：
一、B发行工作的具体内容未与A详细沟通，因此存在恶意欺瞒及消极延误等不良行为，A依据合同有权终止合同并要求B退还已付款项。
二、B保证首日排片3000场，最终首日排片仅为681场，A请求对方退还为兑现首日排片承诺的2319场所对应的发行费用，按比例计算出的金额为48万元。
我们评述其诉请及理由。返还宣发费属于广义的恢复原状，而恢复原状属于合同解除的效力，以合同已经解除为前提。因此，A返还宣发费诉请的成立条件之一是A享有解除权。其次，A主张的事实理由能支持其解除权成就的主张，此为其诉请成立的第二个条件。第三，即便合同解除，也不必然产生恢复原状的效力。我国《合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”能否恢复原状，应根据履行情况和合同性质决定。因此，A诉请返还宣发费能够成立的第三个条件是宣发合同的履行情况和合同性质。
针对A的诉请，B的抗辩可概括为：
- 在整个的宣传与发行工作中，A全程参与；
- 首日排片未达到目标3000场并非B缘故，B已放弃宣发代理费。
本文认为，在A全程参与的情形下，B的宣发工作或可有瑕疵，但发生根本违约的可能性较小；排片未达标，B并无过错，且已经主动承担了放弃酬金的责任。故而，对其违约行为已得到了相应的惩罚，同时，A的损失也得到了一定的弥补。
法院未支持A的诉请，结合前述三个条件，我们概括裁判理由并作分析：
首先，A的约定解除权并未成就。《宣发合同》第六条第4项约定了A的解除权：在B存在消极延误或恶意欺瞒等不良行为的情况下，A有权单方终止合同，同时可向B追回已付费用。但是，B完成了大部分宣发工作，影片最终也正常上映，A对于B的宣传工作亦表示认可。纵使A诉称的B未与A积极沟通的事实成立，也仅能证明B的履约工作存有一定瑕疵，但并不足以证实其存在消极延误或恶意欺瞒行为。因此，A的约定解除权并未成就，无权以该条为依据解除合同。
在此，对于“消极延误或恶意欺瞒”的含义，法院未局限于其字面文义，而是参照合同目的予以严格解释。具体而言，完成大部分工作，且影片上映，说明B已经履行了合同主要义务，这意味着B有履约的诚信，同时A也已经基本实现了合同目的；A对B的工作全程参与并认可，该事实佐证了其诉称的“消极延误或恶意欺瞒”并非其真实意思。
其次，法定的解除权也未成就。涉案影片的首日排片未达到3000场尚受诸多因素的制约和影响，并非完全系B之原因所致，而且依据《宣发合同》第9条之约定，首日排片未达3000场的法律后果为A有权不向B支付宣发代理费，并不必然产生解除合同之效果。同时，在B履行合同主要义务的情形下，B不构成根本违约，A的合同目的也已经实现，A也无权行使法定解除权。
再次，A据以解除合同的事实理由也无法支持其主张。如前所述，与退还宣发费相对应的事实依据是消极延误或恶意欺瞒等不良行为，与拒绝支付宣发服务费相对应的事实依据是首日排片场次未达。因为消极延误或恶意欺瞒等不良行为并未成立，所以退还宣发费的主张无法得到支持；而首日排片场次未达目标的法律责任是A有权拒付宣发代理费，而非退还宣发费，因此，以排片未达诉请退还宣发费，依据不足。
最后，根根合同履行情况和合同性质，即便合同解除，A也无权要求B退还宣发费。B提供的合同、支付记录、证明等相关证据，可以形成较为完成的证据链，佐证诉争费用已经用于影片宣传发行的实际支出。B依据合同为给付，而给付利益也产生并由A享有。A支付宣发费获得了对待给付利益。基于公平的原则，A无权要求B再予退还。另外，宣发合同为服务合同，服务已经成就，也无法返还。因此，在A已然受领给付利益的情形下，再向B索要宣发费，有违公平。
因此，发行方未兑现排片场次承诺，但已经完成大部分宣发义务，片方通常不得要求返还宣发费。
