文/汐溟
受进口片引进配额的限制及国家对其公映许可审批的控制，进口片能否引进通过、能否获得公映许可乃至多久能够获得公映许可均不可控且不可预测，因此，排除国内企业投资或控制的进口片和国内极具报批实力企业引进外，国外影片在中国的发行时间很难实现全球同步。通常情形，进口片一般是在国外先行公映，国内引进方履行审批程序并获公映许可后才能安排在国内发行。由于国内外发行的时间存在间隔，影片在国外院线及网络发行后，不仅是影片的剧情、剧照乃至影片作品都已进入公共领域而失去保密性，且在全球化及互联网时代，信息传播无国界壁垒，中国的网络也会有影片的传播。因为技术上无法有效阻止某些网站违法提供影片的播放乃至下载服务，这无疑对国内引进方的权益造成损害，直接的后果是其网络发行收益的减少，同时也会给宣传发行造成障碍、削弱院线受众数量，从而降低院线发行收益。此时，面临商业利益受损的局面，国内引进方能否以情势变更为由主张解除引进协议呢？事实上，此类案件中讨论的重点是国外影片在国内的网络传播究竟会对国内引进方的利益造成何种影响，是否达到目的不达的程度进而引进方可以情势变更为由解除协议。篇幅有限，本文仅讨论国外主流院线电影的引进，引进方受让的版权包含院线、网络、电视等在内的一切财产性版权的情形。为方便讨论，请看如下案例：
A公司系国内电影发行商，与美国B公司就C电影片的版权引进签订D转让协议，依据该协议，B公司将C影片在中国大陆地区的除署名权、发表权、修改权和保护作品完整权之外的一切财产性版权全部转让给A公司。后C影片在美国上映，院线及网络先后发行。上映后三个月内，国内一些小的视频网站违法播放C影片。A公司认为，C影片在国内网络上传播，不但曝光了案情，而且导致观众减少，继续引进发行该影片无法实现预期的市场效益，签订D协议的期待利益已经丧失，合同目的已落空无法实现。因此，A公司未与B公司作任何协商，直接向人民法院提起诉讼，以情势变更为由请求解除D协议。该项请求能否得到支持？
笔者认为，本案中，A公司以情势变更为由主张解除D协议，该请求不成立，无法得到支持。辨析如下：
情势变更作为一项合同法原则系由最高人民法院以司法解释的方式确立，《合同法解释二》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件实际情况确定是否变更或者解除。”我国《合同法》并未将情势变更确定为基本原则，相反，合同严守原则却是被其明确规定。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除”，该条直接规定了合同严守原则。同时，我国的《民法总则》对其做了进一步确认，《民法总则》第一百一十九条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”第一百三十六条第二款规定：“行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或解除民事法律行为。”崔建远教授认为，“合同依法成立之时，存在一个当事人信赖的客观环境，当事人在合同中约定的权利义务与这种客观环境相适应，权利义务的对等，是就该环境而言的。在合同成立之后，该客观环境发生改变或不复存在时，原来约定的权利义务与新形成的客观环境即不适应，要求当事人继续履行合同就不再公平合理。只有对合同加以改变或解除，才符合适应性原理，才符合诚实信用原则的要求，才能实现实质的公平。”①这便是情势变更原则的由来及存在意义。
但是，情势变更属于合同严守的例外及补充情形，这与合同神圣的精神相悖，因此，应严格限制，慎重适用。
最高人民法院认为情势变更原则的适用应具备如下条件：“（1）应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化。（2）情势变更须为当事人所不能预见。如果当事人在订立合同时能够预见到相关的情势变更，即表明其知道相关情势变更所产生的风险，并甘愿承担。（3）情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他事故所引起。（4）情势变更的事实发生于合同成立以后，履行完毕之前。（5）情势变更后，如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平。”②除此之外，由该条文规定可知，情势变更排除了不可抗力和商业风险两种情形，表明引起情势变更之事实不该属于不可抗力引起，也不能属于商业风险的范畴。此六项为情势变更的构成要件，结合本案事实逐一分析：
首先，何为“情势”发生重大变更？笔者认为，合同赖以成立系以一定的环境和基础为前提，若该基础发生重大改变，以致使合同当事人预期的权利义务严重失衡、期待利益落空，甚至合同目的无法实现，则合同存在失去当事人签约的初衷。“合同的基础”该如何理解？笔者认为，应该是与合同有关的客观事实，在当事人签约时便存在或者当事人在签约时能够理性预见、对其未来变化在可接受范围内的能够影响合同的成立与履行的相关事实，合同当事人虽未对其于合同中明确约定，但对该等事实却予以“预设”，即当事人对合同的签订及履行系以此预设的外部环境存在为前提，此外部环境可视为合同当事人从事该笔交易的“坐标系”，在此“坐标系”内，合同当事人均能通过该笔交易获利，当事人之间在此“坐标系”内利益分配的均衡公平；若改变该“坐标系”，则合同当事人一方或者双方均可能无法获得期待利益，且利益的分配将失去平衡。通说认为，货币贬值、法律变动、行政行为及灾难系情势变更的事实，属于合同基础动摇的范畴。本案中，首先，网络传播影片并非司法实践中通常认定的“情势”情形；其次，“情势”系指外部环境，从货币、法律、行政行为及灾难等概念便可知，“情势”的事实与合同当事人无关联，完全独立于合同当事人之外，而网络传播影片，该行为虽然系案外人侵权所致，但若无作为合同当事人的B公司公映发表影片将影片信息投入公共领域而失去保密性，国内网络平台也无法实施传播行为。因此，网络传播影片与B公司存在关联关系，严格来说，网络传播影片仍属于合同当事人之间的内部行为；再次，网络传播影片虽然于当事人签订合同时未发生，但却是其于签约时能够合理预测并默认接受的事实，换言之，A公司与B公司签订协议时便知道，由于国外率先发行影片，国内网络必会传播该影片，这属于常识性的商业惯例，对此事实的理性认知和“预设”的事先接受，构成了A公司签约时的客观基础，因此，当其后该事实发生，并非合同的客观基础改变，仅仅是合同客观基础的正常发展。最后，网络传播影片不会产生重大变化，既不会导致等价关系的破坏，更不会导致合同目的落空，毕竟网络传播在发行收入中的比重并不大，纵使有影响，也仅仅是轻微影响。
因此，A与B公司所签订之D协议并未发生情势的重大变化。
其次，如前文所述，进口片若未全球同步发行，国外先行公映后国内网络传播影片在所难免、意料之中。A公司作为资深且专业的进口片引进商，签约之日便预见到此事实发生的可能性。因此，A公司所主张之国内网络传播C影片的事实并非其无法预见。
在引进片国外发行与国内引进存在时间差的前提下，虽然受引进配额报批及公映许可审批等因素的制约，但A公司的行为并非完全被动而毫无意义。事实上，如果A公司积极主动的申请配额及公映许可证，对最终审批通过也一定具有推定性，且是审批通过的关键因素。若A公司的行为足够积极、努力，则影片早日上映，可以设想，若国内上映时间与国外上映时间间隔小，也可赶在国内网络违法传播之前公映，纵使国内网络传播该影片，其传播程度也会较低。因此，A公司自己对国内网络传播的后果应承担一定的责任。另外，A公司于签约之时对影片的国外上映时间是知晓的，其应该知悉国内的报批流程和大概所需时间，对于报批事宜拥有决定权，且于签约之时也可以主动协调安排，若于其不利，也可以变更协议内容，A公司对协议内容未作异议且签署的行为，表明其对于未来的局面有信心控制，具备较强的主动性。因此，纵使影片传播的事实对A公司不利，该事实的产生也系A公司自己导致。
权利义务失衡与显失公平不同。虽然A公司能够预见国内网络违法传播影片的事实且其自己也应承担责任，但国内网络对C影片的传播确实会分流一部分观众，会减少A公司的一部分收益，损害了A公司一定的发行利益。但众所周知，无论是国外的引进片还是国内电影，其收入的主体部分是院线，虽无法精确计算其在总收入比例，但无疑占最重要的比重，国内网站违法播放影片，侵害的仅仅是A公司的网络发行权，对其院线发行权并无侵害。虽然如其所称，网络受众同院线受众有相同性，网络平台会分流院线受众，但依据通常的理解，受购买能力、消费品位等因素影响，二者仍有较大的区别；而且，违法传播影片的并非主流的门户视频网站，其流量有限，侵权情节轻微，所产生的危害较轻；国内先前也有类似事件发生，但并无充足事实证明网络侵权对影片的院线收益构成严重损害。因此，网络违法传播影片不会对院线收益产生重大影响，A公司继续履行合同虽然权利义务失衡，但并未到显失公平的程度。
另外，从证据的角度分析，对于显失公平或者合同目的不达的事实应由A公司负举证责任，即A公司应举证证明因为国内网络传播影片导致其无法顺利发行院线影片或者影片整体发行收入无法实现。但笔者认为，事实上二者之间的因果关系是无法证明的，A公司的合同目的是发行影片获得收益，而发行的收入来源自院线、电视和网络，从司法实践看，A公司无法举证证明仅仅一些不知名的小网站违法播放影片就吸纳了其所有的潜在观众，导致院线及电视媒介均无受众观看。所以，A公司无法举证证明显失公平的结果，该理由也不能成立。
综上所述，除第四个条件“情势变更的事实发生于合同成立以后，履行完毕之前”成就以外，其他四个条件均不成就，A公司所主张之情势变更并不成立。
笔者认为，纵使情势变更的理由成立，A公司解除协议的诉讼请求也未必能得到支持。虽然《合同法解释二》第二十六条未明确规定，但依据一般的诚实信用原则，情势变更发生后，不利益一方要先履行程序性“再交涉”义务，不能直接提起诉讼解除协议。最高人民法院在对该条解释时也指出，发生情势变更事实后，“双方当事人就应该重新协商，如果达不成协议，受损害的一方可以请求人民法院来解除合同、变更合同”。③再交涉义务，系指情势变更发生后，合同的基础已有重大变化，不利益的一方应该先同另一方主动协商，要求变更原合同，重新签订新的合同，而非直接提起诉讼解除合同，消灭一笔交易。本案中，A公司既然主张发生情势变更，首先应同B公司协商，要求降低转让款，重新签订新的协议，但其未与B公司做任何协商便直接提起诉讼要求解除合同，违反诚实信用原则，于程序上不当，明显存在过错。
情势变更原则系对合同严守原则的违反，若任由其滥用，势必侵害合同正义。因此，为防止这种情形的发生，最高人民法院在发布《合同法司法解释二》之后，便专门针对第二十六条的情势变更规则制定了《关于正确适用 (中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》，一是要求“要重视发挥诉讼调解的作用。要着眼于从根本上化解合同纠纷，多做调解工作，在依法、自愿的前提下，努力争取案结事了，”尊重当事人意愿，不可轻易解除合同；二是对情势变更条款“各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。”体现出司法对情势变更适用的高度慎重。虽然情势变更是否成立需要结合个案的具体案情综合判定，在正常情形下，否决的力度要远大于支持。
本案中，如果网络传播影片对A公司造成损失，这也属于A公司所应承担的商业风险。“所谓商业风险，是指市场主体作为一个理性的商人，在从事商业活动时所应当意识到并应当承担的固有风险……当事人对此应当有所预见，而且，应当在交易之时就已经考虑到商业风险的存在，并做了相应的安排。”④笔者也赞同商业风险的可预见性，正因为其可预见性，“当事人对于未来事情的变化已经预见到，仍缔结合同，那么就应当受合同拘束。如果事情的变化是可以预见的，由于自身的不注意而缔约了合同，那么就应当自行负担其风险。”⑤韩世远教授将商业风险分为“可预见和不可预见的风险以及可承受和不可承受的风险”。王利明教授认为商业风险系交易所固有且能够有效防范。本案中，如前文所述，对于国内网络会违法传播影片的风险，A公司签约之时便可依据行业规则预见；影片未采取全球同步发行的方式，必然会出现未发行的国家或地区违法网络传播的情形，该风险系此类商业交易所固有；虽然网络传播会影响发行收益，但对整体收益的影响并不大，因此该风险属于可承受的风险；如果A公司积极主动的履行报批程序，即使不能完全规避网络侵权行为，但也可以减损此种行为所造成的损失，因此，A公司有能力防范此种风险。故此，国内网络传播影片系可预见、交易固有、可承受和能防范的风险，属于较为典型的商业风险。
最后，值得注意的是，本案中的商品是电影作品，电影具有高度抽象的特点，无论是制作还是发行均具有高风险、高回报的性质，目前世界上仍无一种有效的方法去科学的预测其票房，在国外没有票房号召力的电影在国内热卖的也不鲜见，因此，无法用单一的变量来合理预测中国票房。A公司仅以网络些许传播便推定C影片在中国市场惨淡的结论难以令人信服。
综上，A公司所主张之情势变更并不成立，该事实属于正常的商业风险，应由其自行负担，其解除协议的诉讼请求不能得到支持。
版权所属 汐溟版权律师
2018年6月13日
①崔建远：《合同法》，90页，法律出版社，2015年。
②沈德咏主编 最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同司法解释二理解与适用》，234页，人民法院出版社，2009年。
③沈德咏主编 最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同司法解释二理解与适用》，231页，人民法院出版社，2009年。
④王利明：《合同法研究》第二卷第三版，381页，中国人民大学出版社，2015年。
⑤韩世远：《合同法总论》第四版，500页，法律出版社，2018年。
