【原创】文/汐溟
违约金责任在何种条件下得以成立、违约方在何种条件下应向非违约方支付违约金，此为违约金责任的成立要件，又名违约金协议发生支付效力的要件。概括学术界及司法实务的观点，笔者将违约金责任的成立要件分为一般要件和特殊要件。一般要件是所有违约金责任成立均必须同时具备的条件，特殊要件是针对特殊情形下违约金责任成立所需要的条件。
违约金责任成立的一般要件包含两个条件，该两个条件必须同时满足违约金支付条件才能发生：
首先，合同必须是有效的。违约金责任属于从债务，以主债务的有效为前提，如果合同无效或被撤销，那么具备附属从协议性质的违约金协议也就无效。
其次，应有违约行为发生。可发生违约金责任的违约行为可包含一切违约形态，从迟延履行、不适当履行到拒绝履行均能产生请求支付违约金的法律后果。当然，依据合同自由的原则，当事人可以针对某项违约行为专门约定违约金责任，如针对逾期支付影片投资款、迟延开机、迟延完片等单一违约行为约定专项违约金，每一种违约行为发生时均可主张违约金责任，若几种不同的违约行为同时发生，非违约方有权同时主张违约金责任，即违约金责任可以累加适用。
所谓特别违约金责任成立要件，专指将过错作为违约金责任的成立条件。过错不是违约金责任成立的必须要件，但在个别情形下，过错为违约金责任成立的第三个必备要件，无过错则违约金责任不发生。主要包含三种情形：
第一，当事人于合同中明确约定过错为违约金责任的成立要件，若违约方无过错，则虽有违约行为发生，亦无须支付违约金。此为当事人意思自治的体现，约定理应有效。如非因承担制片义务的一方当事人过错，发生在合同约定时间内未获得《电影片公映许可证》后果，承担制片义务的当事人不承担违约金责任。又如约定：甲方应在某年某月某日前开机，逾期未开机应向另一方承担违约金责任，但非因甲方过错的除外。
第二，法律规定过错作为违约金责任的成立要件。以《合同法》分则为例，该法第二百六十五条规定：承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。“保管不善”便是将过错作为违约金责任的构成要件。该法第三百零三条规定：在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。规定“承运人有过错”，即明确将过错作为违约责任要件。其他类似规定还有第二百二十二条：承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。第三百七十四条：保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。“保管不善”即是包含了对违约方的主观评价，亦即将过错作为违约责任的构成要件。法律将过错作为违约责任的归责原则，违约金责任作为违约责任的一种，若违约责任不成立，则违约金责任也不发生。
首先，应区分违约金的性质，如果违约金具有惩罚性质，则应以过错为成立要件。因为“在惩罚性违约金场合，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使之积极履行债务，同时，在债务不履行场合，表现为对过错的惩罚，因而应当以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。（韩世远著，《合同法总论》，法律出版社，826页，2018年）”
综上，只要主张违约金责任，必须满足合同有效及违约行为存在两个要件，至于是否需要考量违约方的过错，应结合约定、法定及违约金性质三者补充综合判定。
