【原创】文/汐溟
作为事先约定的独立于履行行为之外的给付，违约金过分高于实际损失，违约方有权请求人民法院或者仲裁机构适当减少。但“违约金过分高于实际损失”应该由谁来举证？这其实是关于违约金适当减少事实根据的举证责任分配问题。
从违约金的规范功能看，只要证明违约行为发生，受害方便可以主张违约方的违约金责任，无需再举证证明自己的实际损失。当事人于合同中事先约定违约金的目的主要是基于以下两种考虑:
首先，追求违约责任确定的高效性和便捷性。当事人于合同中提前约定好违约金数额，一旦违约行为发生，违约方直接按事先约定的违约金承担责任，当事人无需在责任承担问题上花费更多精力，可以更好的提高双方的效率，节省双方的时间；
其次，在某些场合，对于因违约所造成的损失很难精确计算、估量，对于实际损失存在的证据更难举证，甚至根本无法证明。按照违约责任承担的理论，违约行为和损失的产生之间应该具有因果关系，但是对因果关系的认定本身就很复杂，要求极少处理法律纠纷的非专业法律人士能够深刻理解法律意义上的“因果关系”、“高度的盖然性”并不现实，因此，举证证明实际损失在某些场合较为困难，这在交易较为复杂的合同中尤其明显。
以电影产业为例，投资方逾期支付投资款是较为常见的违约行为。如果当事人在合同中未约定违约金而仅要求赔偿损失，逾期行为发生后，受害方很难证明因为逾期支付投资款而给自己实际造成的损失。主要原因首先是损失不易界定，其次因果关系更难认定。具体而言，逾期付款的违约行为能够导致电影项目推进迟缓的结果，但不能以此得出发行收益受损的结论。换言之，推迟成片与票房收益之间没有必然的关系。票房收益系以电影作品品质为基础，受宣传策略、力度及发行等多方面因素的制约。票房是多方面因素合力的结果，单一的变量变化不足以对最终结果产生实质性影响。但逾期付款无疑是种违约行为，会对当事人有损害，因此当事人免于遭受此种违约侵害的方式就是预先约定违约金作为对方履行债务的担保。严格来说，受害方并无对自己实际损失的举证责任。
受害方的实际损失应由违约方承担举证责任。这既是“谁主张，谁举证”精神的体现，也是惩罚违约方、保护守约方的要求，符合公平的理念。违约金的功能系以补偿性为主，惩罚性为辅。我国司法实务中认可违约金的惩罚性。最高人民法院在审判中认为：违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金（最高人民法院2011民再审申字第84号民事裁定书）。笔者认为，如前文所述，在较多场合，受害方自己都无法证明实际损失，将该种责任转移到违约方，该种分配方式对违约方而言是种惩罚，从侧面看，可以有效的督促当事人履行合同义务。
另外，合同中在已约定了违约金且受害方已经能够证明违约金支付条件生效的前提下，再要求受害方对实际损失承担举证责任，而违约方在证据层面无任何责任，该种分配于受害方也不公。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。违约方对受害方的实际损失负有举证责任，若举证不能，应由其自己承担不利的后果。通常结果是其违约金过分高于实际损失的主张不能有效成立，其对违约金适当减少的请求无法得到支持。
虽然受害方对自己的损失没有举证责任，但在司法实践中，人民法院在调整违约金时也将受害方对损失的举证作为裁判的考量因素。如浙江省高级人民法院在审判中认为：对于某达时代公司要求普某海公司支付违约金30万元的诉讼请求，该院认为违约金的金额应当以实际损失为基础，鉴于本案中某达时代公司未提供相应证据证明其由于普某海公司违约而造成的具体损失，该院将兼顾合同的性质、内容及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以酌定，故对该项诉讼请求该院予以部分支持（浙江省高级人民法院2014浙知终字第245号民事判决书）。此案中，该院将受害方未能举证证明其损失作为违约金调整的考量因素。
而北京市高级人民法院在某案的审理中认为:某春公司辩称前述约定的违约金明显高于实际损失，但是其并未提交相应的证据证明，且其同样依据该条款在原审反诉中主张某线公司应当向其支付违约金，因此本院对此不予支持（北京市高级人民法院2012高民终字第4667号民事判决书）。
笔者认为，受害方对自己的损失并无举证责任，但若其能够提供证据证明损失，则该证据应属补强证据，受害方能够获得更有利的诉讼地位。而法院将该证据作为裁判依据，并非是将举证责任分配给受害方，而仅仅是作为裁量违约金的一种考量因素，是法院实现公平裁判结果的一种方式。
