【原创】文/汐溟
具有涉外元素的影片，如合拍片、有国外演员参演的国产片或进口片等，在报批及发行的过程中可能更易受“特定国家政策”的影响。所谓“特定国家政策”，是指该政策仅仅是业内传闻，国家并未颁布正式的法令，无正式的公文证实。该类政策因无法证明，通常无法被认定为不可抗力，当事人也无法以此为由主张免除违约责任。典型的例子有几年前传言的“限韩令”，某案中当事人便以此作为自己违约的免责抗辩，该案很好地体现出“特定国家政策”对违约免责的效力。
该案案情如下：A与B签订一份电影《C》投资合作协议，协议约定，B将电影总项目投资额的5%份额转让给A，A支付550万元，A按照投资份额享有总收益5%的收益。如电影在中国大陆公映时间晚于2016年2月28日，则A有权解除协议，收回已经投入全部投资款，并由B承担给A造成的损失。然而，电影却逾期于2016年12月9号上映。A以影片上映迟延、约定解除权成就为由诉请解除投资合作协议。
本文认为，政策属于政府行为，通常情形下，当事人在订立合同以后，政府颁布新的政策、采取新的行政措施会对合同履行产生阻碍，甚至导致合同履行不能。但政策是否构成不可抗力，应视具体情形而定。若政策是合同当事人无法预见、不可避免又无法克服的，则应为不可抗力；若政策系当事人能够合理预见或自己可以避免甚至克服的，则不属于不可抗力；若政策并无正式公文证实，仅为传言，则并非“政策”，当然不是不可抗力。
对A的诉请理由，B抗辩称，电影逾期上映的原因是“限韩令”，并认为不可抗力是指须按照电影主管部门要求对电影名称修改重审等，而“限韩令”属于不可抗力。不可抗力属法定的免责事由，因此，由“限韩令”造成的影片迟延上映，B应当免责。同时，B提交了相关报道用于证明事实上确实存在“限韩令”，并认为国家广电总局虽无明文规定，但众所周知，限韩令涉及国家间关系，只可能实际执行，而不能明文规定。本文认为，首先，B之抗辩中对不可抗力的定义错误。我国合同法意义上的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况（《合同法》第117条）。其次，不可抗力虽属法定的免责事由，如上所述，国家政策不当然属于不可抗力。如法律一样，政策是对社会行为的控制。政策通常不会突然转变，而是根据社会行为的变化而变；在这个意义上讲，政策不是凭空产生的，总会有某种社会事件刺激才会颁布。与之迥异，地震、海啸等自然事件就超出了人类正常的预知范围。因此，判定政策是否为不可抗力，应以当事人的认知能力为基础，结合特定情形而定。
对于B的该项抗辩主张，A认为，所谓“限韩令”并没有任何官方文件予以证实，只是民间传说，并且我国外交部也明确否认有限韩令一说，B的该主张与事实不符。本文认为，退一步讲，纵使“限韩令”属于不可抗力，但依据我国《合同法》第一百一十八条之规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”，对于不可抗力事件的真实存在，主张存在的一方有向对方提供证据证明的责任。而对此，B无法提供任何有力证据予以证明。
该案中，法院并未支持B关于“限韩令”存在及属于不可抗力的辩称主张。其基本观点如下：第一，该案中，国家政策不属于不可抗力的范围。法律规定的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。国家关于电影的制作与管理已经有完善的法律法规规定，B作为专业的影视投资公司，在合同签订时以及电影制作过程中就应当尽到与其行业水平相适应的注意义务，上述原因并不属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，不属于法律规定的不可抗力原因。第二，B所称“限韩令”也无相关证据予以证实。本文认为，法院考虑到当事人的独特性，即其认知能力应高于普通主体，具体而言，作为专门从事电影投资及制作的商主体，其对行业规则及政策的掌握应该有较高水平，若尽到审慎的注意义务，其有能力预测到可能的政策走向，因此，就其自身认知能力而言，其也能够预见、避免及克服其所称事实。基于此种考量，法院认定于此案件中，B所称之“政策”并非不可抗力。此外，B自己也承认，无证据证明该政策存在。
综上，本文认为，国家政策能否被认定为不可抗力具有不确定性，但无公文支持的“政策”一定不属于不可抗力。当事人若欲将其列为免责事由，应在合同中事先明确确定。
