约定宣发计划应经版权方确认，未确认而执行构成履行瑕疵

在代理宣传发行关系中，为能对影片的宣传发行事宜进行监管，作为委托方的版权方会要求代理的宣发方在制定完宣发计划及具体的执行方案之后应先经其确认，在版权方对宣发计划和方案明确认可同意后宣发方才可落实执行。这是版权方对宣发工作的前端控制。版权方通过对宣发计划和方案行使知情权和审核权的方式来对宣发方的工作予以管控，防止宣发方滥用宣发权从而损害其利益。然而，宣发工作的最终目的是影片的宣传效果及发行业绩，若宣发方案合理、执行得当，影片宣发成绩优异，纵使未经版权方事先确认，版权方在已然受益的情形下通常也不会对程序、形式问题进行诘难。但如果版权方对宣发效果不认可，而宣发程序又可归责，则宣发方将面临违约问责。

以如下案例为例：A是某部影片的版权方，B为发行公司，A委托B代理影片的宣传与发行工作。双方在《宣发合同》中约定：

1、B的宣发工作包括但不限于宣传发行计划的制定与执行、编制宣传品制作规模与分配、编制发行差旅具体预算、安排并落实各地推广活动等。

2、B负责落实与各条院线的发行相关事宜，包括与数字公司签署硬盘制作协议、组织看片会、与院线或影院公司签订发行合同、组织影片活动营销。

3、B组织本片的宣传发行工作并及时将宣传发行计划及详细方案报送给A，经A同意后执行。

在实际的履行中，版权方认为宣发方违反合同关于宣发计划及方案应经其确认的约定，未经其同意即执行方案。而宣发方向其交付过《宣传计划表》，内容包括网络通稿（共三轮）、新媒体营销（新媒体创意3-5个，自媒体大号3轮）、全网信息维护，实时更新维护影片最新信息。庭审中B提交了其与案外公司签订的《落地发行服务协议》、案外公司为抢票支付费用凭证、硬盘拷贝宣传品加工制作合同、证明、宣传品发放清单等证据，用以证明B实际完成了宣发工作。

客观而论，B的确按《宣发合同》完成了宣发工作内容，但在执行前其未将宣发计划、方案向A报送确认，违反了合同程序性约定。

一审法院审理后认为：《宣发合同》B的责权中包含“B组织本片的宣传发行工作并及时将宣传发行计划及详细方案报送A”等内容，现无证据证明B就发行工作安排取得了A的确认，……B在履行《宣发合同》的过程中存在瑕疵，该瑕疵将影响影片的排片，故B就此构成违约。

本文认为，一审判决中认定B的行为构成履行瑕疵，该履行瑕疵应属不完全履行。不完全履行又称不完全给付，是指债务人虽然履行了债务，但其未按债务的本旨为完全的履行，或者说债务人虽有给付但没有按照债的内容为给付，并由于此不完全的履行而使债权人遭受损害的情形（陈华彬著：《债法通论》，中国政法大学出版社，211页）。

不完全履行的构成要件有四：存在给付行为；给付不符合债的本旨和内容；可归责于债务人；存在违法性，无合理抗辩事由。本案中，B的行为应为典型的不完全履行行为，其给付行为不符合债的内容，具体而言，是对履行方式的违反。依据《宣发合同》，B代理影片的宣传与发行，且合同对宣发的工作内容约定具体、明确，只是该工作内容在实施前应经A确认、同意，此为双方对履行方式的约定。B违反该约定亦是对债之内容的违反。因此，B履约行为不完全，存在瑕疵，构成违约。

一审判决后，B提起上诉，其上诉理由为：我方在合同履行过程中不存在任何瑕疵，对方法定代表人在宣发工作群中，对于宣发工作全程参与，对方也在微信中认可了我方的发行安排。

二审判决认为：依据《宣发合同》第七条第二项之约定，B应及时将宣传发行计划及详细方案报送A，而依据现有的证据材料，并不能证明B曾将其与案外人签署的《落地发行服务协议》、《硬盘拷贝、宣传品加工制作合同》以及落地发行服务的详细方案及时报送给A，……故而本院认为B在《宣发合同》的履行过程中存在履行瑕疵。

二审法院虽未对B的上诉理由直接评述，但显然不予认可。本文推测，二审法院对违约行为的认定采取了较为严格的态度，即只要当事人的履行行为与合同约定内容不符，又无正当理由，该行为便构成违约。其实退一步讲，B的上诉理由也无法支持其自身履行无瑕疵的主张。根据B的观点，B虽未将宣发计划和具体执行方案报送A审核确认，但在执行中A是知情的，且并未予以异议、否定。概括地讲，A虽然事先未同意，但事后也未否定。B用这种观点来证明自己履行无瑕疵显然是不能成立的。

首先，该主张并不符合债之本旨。如前所述，债务人对债务的履行应符合债之本旨。债之本旨，本文认为应该是债务存在的意义，是债权人为债务人设定债务的初衷，其所追求的目的、要实现的价值。本案中，A之所以要求B将宣发计划和方案在执行前报送确认，是希望对宣发计划和方案事前控制，若发现不当其可以提供修改意见，待协商完善后再最终确定。A通过该方式不但可以对宣发计划和方案知情，而且可以直接亲身参与，通过对前端发力而作用终端。而B绕开该环节，直接进入执行层面，抽掉了A对宣发的作用，剥夺其对前端的参与与决策权，A的债之本旨已无法实现。